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Divieto di licenziamento del Dirigente in epoca COVID 19

Di particolare interesse appare l’applicabilità o meno del divieto di licenziamento del dirigente in epoca COVID 19.

Sul punto meritano di essere svolte due distinte analisi in relazione ai licenziamenti collettivi e ai licenziamenti individuali.

Con riferimento ai licenziamenti collettivi, i dirigenti (senza alcuna distinzione), al pari di tutti gli altri lavoratori, non potranno essere coinvolti in procedure di licenziamento collettivo, nel senso, rispettivamente, del divieto di avvio di nuove procedure e della sospensione di quelle pendenti e avviate dopo il 23 febbraio 2020.

Un ragionamento necessariamente diverso si profila, invece, in relazione all’ipotesi di licenziamento individuale del dirigente.

A tal proposito, anche alla luce della consolidata giurisprudenza sull’argomento, il “divieto di recesso” nei confronti del dirigente appare a prima vista riconducibile e due distinte ipotesi :

· la prima ipotesi induce a ritenerlo inapplicabile ai dirigenti “apicali”, che pertanto potrebbero essere licenziati secondo la nozione di giustificatezza e ciò in quanto godono delle tutele contrattuali ma non di quelle della L. n. 604/1966, espressamente richiamata nella norma in commento;

· la seconda ipotesi, viceversa, induce a ritenerlo applicabile nei confronti dei dirigenti “non apicali”, i “pseudo-dirigenti”, e ciò in quanto destinatari, per consolidata giurisprudenza, delle tutele della L. n. 604/1966.

Inesistenza dei termini di decadenza se il licenziamento del dirigente è privo di giustificatezza

Qualora il recesso datoriale non sia riconducibile ad un’ipotesi di invalidità dell’atto, ma di mera “ingiustificatezza” (avente fonte convenzionale e non legale), non potrebbe trovare applicazione dell’art. 32, comma 2, l. n. 183 del 2010, cui ambito di operatività non può che riferirsi ai casi di stretta invalidità (rectius nullità) indicate all’art. 18, St. Lav.

Cass., Sez. Lav., 13 gennaio 2020, n. 395.

 

Il divieto di licenziamento per g.m.o. nelle more della emanazione del decreto “rilancio”

Il decreto “rilancio” è stato emanato nella tarda serata del 19 maggio 2020 (erratacorrige pubblicato in G.U. n. 129 del 20 maggio 2020, p. 31)  ed è stato pubblicato in gazzetta ufficiale solo il 19 maggio 2020, aprendo, quindi, alcuni problemi relativi al periodo 16-19 (fino al tramonto, poiché prima ne era impossibile la conoscibilità) maggio 2020 in cui il licenziamento per g.m.o. è stato consentito in mancanza di una previsione di legge che lo impedisse.

Se, dunque, può ritenersi che per il cessato periodo di sospensione e divieto il licenziamento intimato fosse nullo, costituendo l’art. 46 uno degli altri casi di nullità stabiliti dalla legge (art. 1418, comma 3, c.c.), e lo stesso nel nuovo periodo di sospensione e divieto prorogato (“cinque mesi”), non può sostenersi ugualmente per i licenziamenti irrogati nel limbo della emanazione del decreto “rilancio”. Per essi non sussiste, infatti, alcun limite legale e il diritto di recesso del datore può essere esercitato secondo i soli vincoli che la legge vigente pone : vale a dire la presenza di una giusta causa o di un giustificato motivo, anche oggettivo. Considerata la perdurante emergenza COVID-19 e la conseguente crisi economico-produttiva che ha generato, si potrebbe, così, configurare la medesima situazione (licenziamento per g.m.o.) per il passato periodo di divieto, per il periodo di vacatio legis e per il nuovo periodo di divieto : con uguale conseguenza (illegittimità e reintegrazione) per il passato ed il presente e diversa conseguenza (legittimità) per il periodo 16-19 (fino al tramonto) maggio 2020. Appare, allora, evidente la violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza da parte dell’art. 46, come emendato dall’art. 80, d.l. n. 34 del 2020, laddove “di fronte a situazioni obbiettivamente omogenee si ha una disciplina giuridica differenziata, determinando discriminazioni arbitrarie e ingiustificate” (cfr. C. cost. 25 giugno 1981, n. 111). Nel caso del divieto di licenziamento per g.m.o., infatti, si attuerebbe una disparità di trattamento qualora si dichiarassero illegittimi i licenziamenti intimati a seguito dell’entrata in vigore del decreto “rilancio”, stante l’omogeneità degli stessi a quelli intimati legittimamente nel periodo di vacatio legis.

 

I chiarimenti dell’INAIL sull’infortunio da contagio Covid 19

Dopo le prime indicazioni operative, contenute nella circolare 3 aprile 2020, n. 13, l’INAIL fornisce rilevanti chiarimenti sulle modalità di accertamento dell’infortunio da contagio da Sars-Cov-2, precisando che l’ammissione alla tutela non determina in automatico alcuna responsabilità penale o civile del datore di lavoro, “ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto legge 16 maggio 2020, n.33”, né consente all’Istituto di esercitare l’azione di regresso, il cui accoglimento è subordinato alla dimostrazione che il contagio sia avvenuto in conseguenza di un fatto illecito costituente un reato perseguibile d’ufficio (circolare INAIL 20 maggio 2020, n. 22).

Contestazione disciplinare e rispetto del principio di buona fede

La Suprema Corte ha ritenuto correttamente applicato il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, anche riguardato sotto il peculiare profilo della tempestività della contestazione disciplinare, sul rilievo che la Corte territoriale, nel ritenere la ricorrenza nel caso di specie della giusta causa di recesso, ha, da un lato, attribuito rilevanza al dato della piena consapevolezza, da parte del lavoratore, della rilevanza disciplinare delle condotte addebitate, per essere state le stesse poste a base di altro provvedimento disciplinare assunto dalla società a carico del dipendente e, dall’altro, alla necessità di approfondire l’indagine sui comportamenti del lavoratore prima di procedere alla contestazione.

Cass., Sez. Lav., 6 aprile 2020, n. 7703

 

Conseguenze derivanti dal contagio Covid 19 sul luogo di lavoro

Il d.P.C.m. n. 70 del 17 marzo 2020, all’art. 42, comma 2, prevede, sia per il lavoro privato che pubblico, l’equiparazione ad un infortunio sul lavoro delle ipotesi in cui sia accertata l’infezione da Covid-19 del dipendente “in occasione di lavoro”. La tutela dell’infortunato è subordinata alla redazione di un certificato medico il quale deve essere inviato telematicamente all’INAIL.

 

Contratto di lavoro a termine e cd. clausola “elastica”

L’operatività aziendale delle grandi società impone l’adozione di criteri elastici nel determinare la legittimità delle clausole contrattuali che individuano il termine e le ragioni sostitutive. Infatti, se da un lato le micro e piccole imprese, con realtà poco strutturate e complesse, riescono a determinare con precisione le mansioni esatte e i ruoli delle persone da sostituire, le società più grandi, con strutture e organizzazioni caratterizzate da un ampio numero di dipendenti e dall’intercambiabilità degli stessi tra le posizioni lavorative, devono essere poste nelle condizioni di individuare le mansioni e le ragioni sostitutive in maniera flessibile e adeguata alla loro operatività.

Cass., Sez. Lav., Ord. 7 maggio 2020, n. 8612

 

La subordinazione nel rapporto dirigenziale

Il potere di direzione datoriale si manifesta non in ordini e controlli continui e pervasivi, ma essenzialmente nell’emanazione di indicazioni generali di carattere programmatico, coerenti con la natura discrezionale dei poteri riferibili al dirigente, sicché è necessario accertare la sussistenza di un coordinamento funzionale della prestazione con gli obiettivi dell’azienda tale da manifestare, nel caso specifico, i tratti distintivi della subordinazione tecnico-giuridica, anche se in un contesto caratterizzato dalla c.d. subordinazione attenuata aziendale.

Cass., Sez. Lav., 13 febbraio 2020, n. 3640.

 

Tutela reintegratoria in caso di licenziamento da “giusta causa” intimato in assenza di contestazione disciplinare

Nel caso di specie la Suprema Corte ha ritenuto che l’omessa contestazione di alcuni comportamenti del dipendente, poi successivamente esplicitati nel provvedimento di licenziamento, comportasse l’applicabilità della tutela reintegratoria ad effetti risarcitori limitati, di cui all’art. 18, comma 4, l. n. 300 del 1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, considerando ricompreso nell’ipotesi di “insussistenza del fatto contestato” anche il caso di inesistenza della contestazione disciplinare.

Cassazione civile, 24/02/2020, (ud. 14/11/2019, dep.24/02/2020),  n. 4879

 

Monetizzazione delle ferie

Ove non sia più possibile beneficiare delle ferie maturate in corso di rapporto – ed è questo quello che accade quando il rapporto di lavoro cessi come nel caso in esame per morte del lavoratore – queste non possono essere che monetizzate specie quando risulti che il lavoratore non avesse rifiutato un’offerta datoriale di goderne.

Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 7, comma 2, direttiva 93/104/CE – poi confluita nella direttiva 2003/88/CE – e ripreso dall’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 66 del 2003, è finalizzalo a garantirne il godimento effettivo che sarebbe vanificato qualora se ne consentisse la sostituzione con un’indennità, la cui erogazione non può essere ritenuta equivalente rispetto alla necessaria tutela della sicurezza e della salute; da ciò discende che l’eccezione al principio – prevista nella seconda parte delle predette disposizioni, concernente la inapplicabilità del predetto divieto in caso di risoluzione del rapporto di lavoro – opera nei soli limiti delle ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione in questione, e non consente la monetizzazione di quelle riferibili agli anni antecedenti; ciò, peraltro, non esclude che il lavoratore, sia in corso di rapporto che al momento della sua risoluzione, possa invocare la tutela civilistica e far valere l’inadempimento del datore di lavoro che abbia violato le norme inderogabili sopra richiamate, a condizione però che il mancato godimento delle ferie sia derivato da causa imputabile al datore di lavoro (nella specie, il dirigente, per la posizione apicale ricoperta nell’azienda, pur avendo il potere di attribuirsi le ferie in piena autonomia, senza condizionamento alcuno da parte del titolare dell’impresa, non lo ha esercitato, così escludendo la configurabilità di un inadempimento colpevole del datore, né ha dimostrato la ricorrenza di condizioni imprevedibili ed eccezionali che ne hanno impedito il godimento: Cass., sez. lav., 10 ottobre2017, n. 23697).

In senso conforme

Cass., sez. lav., 1° febbraio 2018, n. 2496